{"id":2060,"date":"2015-05-27T08:30:57","date_gmt":"2015-05-27T07:30:57","guid":{"rendered":"http:\/\/www.madrimasd.org\/blogs\/patentesymarcas\/?p=2060"},"modified":"2015-05-26T12:13:42","modified_gmt":"2015-05-26T11:13:42","slug":"la-publicacion-de-las-solicitudes-de-patente-la-norma-y-la-excepcion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.madrimasd.org\/blogs\/patentesymarcas\/2015\/la-publicacion-de-las-solicitudes-de-patente-la-norma-y-la-excepcion\/","title":{"rendered":"La publicaci\u00f3n de las solicitudes de patente: la norma y la excepci\u00f3n."},"content":{"rendered":"

Tradicionalmente se explica que el sistema de patentes consiste en un acuerdo o compromiso entre la sociedad y el inventor por el que \u00e9ste recibe unos derechos exclusivos (derecho a impedir que terceros exploten su invenci\u00f3n) a cambio de divulgar su invenci\u00f3n lo antes posible y de la manera m\u00e1s completa y clara posible (suficiencia de la descripci\u00f3n<\/a>) para que una vez la patente expira (20 a\u00f1os desde la fecha de presentaci\u00f3n si se abonan las anualidades o unos a\u00f1os m\u00e1s si se ha concedido un Certificado Complementario de Protecci\u00f3n<\/a>) un experto en la materia pueda ejecutarla sin necesidad de aplicar actividad inventiva y sin experimentaci\u00f3n excesiva. En consecuencia, dentro del procedimiento de concesi\u00f3n de patentes un momento crucial es aquel en el que la solicitud de patente o el documento de patente se ponen a disposici\u00f3n del p\u00fablico. La Ley de patentes 11\/1986<\/a> en su art\u00edculo 32.1 regula la publicaci\u00f3n de las solicitudes de patente:<\/p>\n

Art\u00edculo 32.<\/strong><\/strong><\/p>\n

    \n
  1. \u00a0 <\/em><\/strong>Transcurridos dieciocho meses desde la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud o desde la fecha de prioridad que se hubiera reivindicado, una vez superado el examen de oficio y hecha por el solicitante la petici\u00f3n del informe sobre el estado de la t\u00e9cnica a que se refiere el\u00a0<\/em>art\u00edculo 33,<\/em><\/a>\u00a0el Registro proceder\u00e1 a poner a disposici\u00f3n del p\u00fablico la solicitud de patente, haciendo la correspondiente publicaci\u00f3n en el \u00abBolet\u00edn Oficial de la Propiedad Industrial\u00bb de los elementos de la misma que se determinen reglamentariamente.\"\"<\/a><\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    En el Convenio de la Patente Europea<\/a>, el art\u00edculo relevante a efectos de la publicaci\u00f3n de la solicitud de patente es el art\u00edculo 93<\/a> y en el Tratado de Cooperaci\u00f3n en materia de patentes (PCT) es el art\u00edculo 21<\/a> el dedicado a la publicaci\u00f3n internacional.\u00a0 Como se puede comprobar, en la inmensa mayor\u00eda de las legislaciones nacionales y regionales en materia de patentes, la publicaci\u00f3n de la solicitud de la patente se realiza lo antes posible a partir de los 18 meses desde la fecha de presentaci\u00f3n o de prioridad si \u00e9sta se reivindica. Se considera que este l\u00edmite de 18 meses para la publicaci\u00f3n es el m\u00e1s adecuado porque proporciona a los solicitantes suficiente tiempo para obtener informaci\u00f3n (normalmente, el informe de b\u00fasqueda se proporciona antes de esa fecha, aunque depender\u00e1 del retraso en la tramitaci\u00f3n de cada oficina de patentes o \u201cbacklog\u201d<\/a>) sobre la conveniencia de continuar con el procedimiento de concesi\u00f3n o retirar la solicitud y recurrir al secreto industrial. Asimismo, es lo suficientemente corto como para que los terceros conozcan sobre qu\u00e9 se han presentado solicitudes de patentes, de manera que no se produzca una duplicaci\u00f3n de esfuerzos y tambi\u00e9n para conocer qu\u00e9 se va a patentar evitando lo antes posible los riesgos de infracci\u00f3n. Sin embargo, hay una excepci\u00f3n muy importante; la legislaci\u00f3n norteamericana. En la AIA (American Invents Act)<\/a>, se mantiene la posibilidad de que aquellos solicitantes que no extienden su solicitud al extranjero queden exentos de publicar su solicitud a los 18 meses, divulg\u00e1ndose la misma \u00fanicamente en el momento de la concesi\u00f3n. Este \u201copt-out\u201d<\/a> se aplica en un porcentaje muy reducido de las solicitudes norteamericanas. En 2009 afect\u00f3 \u00fanicamente a un 5% de ellas. A pesar de ello, ser\u00eda deseable que se eliminara esta excepci\u00f3n, sobre todo para evitar las llamadas \u201cpatentes submarino\u201d<\/a>, que salen a la luz cuando ya se ha generado una industria en relaci\u00f3n con una patente presentada posteriormente. De hecho, fue uno de los temas de trabajo del denominado \u201cproceso de Tegernsee\u201d<\/a> sobre la armonizaci\u00f3n de patentes y sobre el que se sigue trabajando dentro del subgrupo de armonizaci\u00f3n del grupo B+<\/a>, en el cual participa la OEPM<\/a>.<\/p>\n

    \"\"<\/a><\/p>\n

    \u00bfUna patente submarino?<\/strong><\/p>\n

    En gran n\u00famero de legislaciones de patentes tambi\u00e9n existe la posibilidad de que a petici\u00f3n del solicitante se publique la solicitud con anterioridad a los 18 meses desde la fecha de presentaci\u00f3n\/prioridad. La Ley de patentes 11\/1986<\/a> establece en su art\u00edculo 32.3:<\/p>\n

    3.<\/strong> A petici\u00f3n del solicitante podr\u00e1 publicarse la solicitud de patente, en los t\u00e9rminos establecidos en el presente art\u00edculo, aun cuando no hubiera transcurrido el plazo de dieciocho meses mencionado en el apartado 1.<\/p>\n

    Hoy en d\u00eda est\u00e1n muy extendidos los procedimientos r\u00e1pidos de concesi\u00f3n o \u201cfast-track\u201d. En la OEPM<\/a> se dispone del denominado procedimiento CAP<\/a> (Concesi\u00f3n Acelerada de Patentes) que obliga al solicitante a pedir el IET, pagando la correspondiente tasa en el momento de la solicitud, pero a cambio podr\u00e1 obtener el Informe de B\u00fasqueda transcurridos alrededor de 6 meses desde la fecha de presentaci\u00f3n siempre que no se hayan detectado defectos durante el examen formal, ya que ello retrasar\u00eda la entrega del informe de b\u00fasqueda. Si un solicitante se acoge al procedimiento CAP, ello implicar\u00e1 que la solicitud se publicar\u00e1 junto al informe de b\u00fasqueda, una vez est\u00e9 disponible, normalmente mucho antes de los 18 meses tradicionales. Aunque se solicita el adelanto en el pago de la tasa del informe de b\u00fasqueda, ante la OEPM no es preciso pagar tasa adicional alguna, a diferencia de lo que ocurre en otras oficinas de patentes, como la USPTO<\/a>, donde cuentan con un programa de concesi\u00f3n r\u00e1pida denominado \u201cprioritized examination\u201d<\/a>, el cual implica el pago de una tasa de 4000 $ o 2000$ en el caso de peque\u00f1as empresas.<\/p>\n

    \"\"<\/a><\/p>\n

    Tambi\u00e9n en el caso de la publicaci\u00f3n de las solicitudes hay excepciones: solicitudes que por diversos motivos no se publican o lo hacen con mucho retraso, en relaci\u00f3n a los 18 meses tradicionales desde la fecha de presentaci\u00f3n\/prioridad:<\/p>\n

    Las patentes secretas.<\/span><\/strong><\/p>\n

    En gran parte de los sistemas nacionales de patentes se contempla la obligaci\u00f3n de presentar las solicitudes referidas a invenciones realizadas en el territorio nacional en la Oficina de Patentes nacional con el fin de que puedan ser sometidas a un examen en relaci\u00f3n a su posible inter\u00e9s para la defensa. A este tema ya se dedic\u00f3 una entrada<\/a> en el blog. En aquella ocasi\u00f3n en alguno de los comentarios se se\u00f1alaba la ausencia de sanci\u00f3n administrativa en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola si no se cumpl\u00eda con ese precepto de presentar la invenci\u00f3n en Espa\u00f1a. En relaci\u00f3n a este tema el proyecto de Ley de Patentes<\/a> que se est\u00e1 discutiendo en el parlamento incluye un art\u00edculo, el 152.3 donde se establece esa sanci\u00f3n administrativa:<\/p>\n

    \u201cA falta de cumplimiento de esta obligaci\u00f3n, la patente no producir\u00e1 efectos en Espa\u00f1a.\u201d<\/em><\/p>\n

    Asimismo, el art\u00edculo 163.2 establece una sanci\u00f3n muy similar para las solicitudes PCT:<\/p>\n

    \u201cEl incumplimiento de esta obligaci\u00f3n privar\u00e1 de efectos en Espa\u00f1a a la solicitud internacional.\u201d<\/em><\/p>\n

    En la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola el procedimiento de tramitaci\u00f3n de las denominadas \u201cpatentes secretas\u201d viene regulado en el t\u00edtulo XII de la Ley de Patentes<\/a> y si tras el examen del Ministerio de Defensa se considera que una solicitud debe ser tramitada en secreto, \u00e9sta no ser\u00e1 objeto de publicaci\u00f3n.<\/p>\n

    El porcentaje de solicitudes que se mantienen en secreto por ser de inter\u00e9s para la defensa es bastante bajo. En un art\u00edculo de la revista \u201cNewscientist\u201d titulado \u201cOver 5000 US patents are now state secrets\u201d<\/em><\/a> <\/em>se afirmaba que en 2007 la tramitaci\u00f3n secreta se hab\u00eda aplicado a 128 patentes en los EE.UU, de las cuales 53 pertenec\u00edan a inventores particulares. En otro art\u00edculo de la misma revista y de t\u00edtulo \u201cUK keeps three times as many patents secret as the US\u201d<\/a> se afirma que en el Reino Unido se declaran secretas 9 de cada 100.000 solicitudes mientras que en los EE.UU se tramitan secretamente menos de 3 por cada 100.000 solicitudes. Este \u00faltimo art\u00edculo afirma que la mayor\u00eda de las solicitudes de patentes declaradas secretas se refieren a criptograf\u00eda, enriquecimiento de uranio y a armas qu\u00edmicas y biol\u00f3gicas, aunque tambi\u00e9n se ven afectadas solicitudes que se refieren a tecnolog\u00edas de doble uso, como por ejemplo un dispersador de pesticidas, que podr\u00eda emplearse para esparcir armas biol\u00f3gicas. Tambi\u00e9n se afirma que algunas de las patentes que a\u00fan se mantienen en secreto en los EE.UU fueron presentadas en la d\u00e9cada de los a\u00f1os 20. Hablando de secretismo, conviene recordar una pol\u00e9mica que ha aparecido en los \u00faltimos meses en los medios de comunicaci\u00f3n en relaci\u00f3n a un\u00a0 supuesto \u201csistema secreto\u201d<\/a> que ha estado en vigor en la USPTO durante varios a\u00f1os. Parece que el objetivo era retrasar la tramitaci\u00f3n de solicitudes de patente consideradas pol\u00e9micas o inconvenientes. El programa se llamaba SAWS (Sensitive Application Warning System)<\/a> y seg\u00fan se indicaba en documentos oficiales eran sometidas al mismo aquellas solicitudes que se refer\u00edan a:<\/p>\n

    –\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Invenciones que iban en contra de las leyes de la f\u00edsica y que carec\u00edan por tanto de aplicaci\u00f3n industrial<\/a>:<\/p>\n