¿PUEDE EL DERECHO PENAL LIMITAR LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS SOBRE EL SER HUMANO?

1. Relacionar los presupuestos de Genética, Bioética, Sociología y Derecho Penal es una tarea extraordinariamente difícil y arriesgada, como pone de manifiesto Carlos Romeo Casabona en el Prólogo de esta obra. Por ello abordar global e interdisciplinariamente la protección penal de las intervenciones genéticas es ya de por sí un mérito que debe predicarse de este libro y un riesgo que asume su autor,. ROMEO MALANDA inicia la obra con el estudio del concepto de bien jurídico y su función en el Derecho penal de un estado social y democrático de Derecho. Ello implica un nuevo riesgo que, sin embargo, era necesario abordar por la crisis del mismo concepto de bien jurídico y, en particular, por la extraordinaria dificultad de concretarlo en los delitos de manipulaciones genéticas. Problemática y dificultad que se manifiesta cuando se plantean propuestas de lege ferenda. ROMEO MALANDA no sólo identifica sino que además dota de contenido el bien jurídico protegido y, además, propone la titularidad de ese bien jurídico.

2. Dado la especialidad del objeto de estudio, se agradece que ROMEO MALANDA dedique el Capítulo I a la aclaración de conceptos que, en general, para los juristas son desconocidos o peor aun "erróneamente conocidos". En este punto, se evidencia el bagaje de conocimientos científicos del autor. Es relevante la distinción entre intervención genética y manipulación genética, en sentido estricto. Puesto que intervención genética es una manipulación genética sólo en sentido amplio o, incluso, podríamos decir, confuso. Concreciones terminológicas a las que se suman el término ingeniería genética, que sólo sirve para las actuaciones relacionadas con la genética que no suponen alteración de genes (reproducción asistida, diagnóstico genético...) o el de terapia genética como manipulación genética terapéutica. Con ulteriores concreciones realiza un gran esfuerzo argumental en orden a delimitar la terapia genética terapéutica y no, al hilo de la definición de la integridad genética como bien jurídico protegido (p. 191-202). La aportación tiene el valor añadido de definir y explicar los términos científicos teniendo siempre en cuenta la finalidad última del libro. Es decir, resaltando aquellos aspectos que determinan la necesidad o no de incriminación de esas conductas.

3. La confusión que en el ámbito jurídico existe sobre la clonación determina que sean especialmente interesantes las consideraciones sobre sus diversas modalidades. Cuestión que afecta al embrión y a los conceptos de "vida humana" y "ser humano" (unicidad-unidad) que ROMEO MALANDA aborda aportando argumentos científicos y político-criminales. En la misma línea, en la determinación de la existencia de un "ser vivo" afirma el autor sólo puede hacerse desde perspectivas biológicas y fisiológicas. Siendo cierto que el legislador debe tomar en consideración estos datos científicos no lo es menos que finalmente valorara cómo y cuándo debe afirmarse que esa "vida humana" tiene protección penal (en este sentido, por ejemplo, la ley de transplantes de órganos). Ello se demuestra, por otra parte, en la argumentación del autor acerca de cuándo se inicia la protección, puesto que partiendo de datos científicos, finalmente hay una clara valoración de los datos, desde una perspectiva político-criminal y sobre todo constitucional, a partir de la STC 53/1985 y STC 116/1993. El autor pone de manifiesto los défícits de la jurisprudencia constitucional, especialmente, la STC 116/1999, que no analiza las disposiciones recurridas de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y, en consecuencia, no se pronuncia sobre la valoración constitucional el embrión in vitro (p. 129).

4. ROMEO MALANDA entiende que es imposible establecer un bien jurídico común a todas las técnicas genéticas y realiza un pormenorizado estudio de los bienes jurídicos que pueden verse afectados. Comienza por los bienes jurídicos tradicionales (vida independiente y dependiente, integridad física y psíquica e intimidad) que entiende que pueden verse afectados sobre todo por la limitación de los conocimientos actuales en relación con las terapias genéticas. En relación con la vida humana dependiente realiza una razonada motivación sobre el por qué el embrión in vitro no tiene la condición de ser humano. A estos bienes jurídicos suma tres nuevos: la identidad genética originaria (p. 155-176), el respeto a la integridad genética (p. 176-204) y la supervivencia de la especie humana (p. 147-155). Este último, es discutido por ROMEO MALANDA (Capítulo II y pp. 289-295), esencialmente al plantearse que su adopción como bien jurídico protegido convierte los delitos de manipulaciones genéticas en delitos cumulativos, en el sentido de que una sola conducta ni tan siquiera supone una peligro abstracto para el bien jurídico. Afirmación discutible puesto que, si se acepta este bien jurídico colectivo, habrá que valorar cuando ex post existe un riesgo de afectación de la identidad genética humana. Riesgo que no debe valorarse en atención a la identidad genética manipulada sino en base a la posibilidad de que se multiplique. Es decir, habrá riesgo ex post para la supervivencia de la especie humana cuando no pueda controlarse que esa identidad manipulada tenga sucesión (cuestión a relacionar con la específica problemática de la terapia génica en línea germinal).

5. La dificultad proviene de la definición que el autor adopta para definir el bien jurídico como protección de un determinado modelo de sociedad. Concepción que no sirve para limitar los bienes jurídicos colectivos (difusos, en su terminología) y, en consecuencia, no es útil para determinar si se cumplen los principios de ofensividad y exclusiva protección de bienes jurídicos (p. 41). Máxime cuando fundamenta ¿limita? Los bienes jurídico-penales en base a los principios rectores de la CE, sumando los no explícitos y los valores superiores del ordenamiento jurídico. Desde mi punto de vista falta una referencia en clave de política-criminal, en el sentido de utilidad y eficacia de la intervención penal, aunque ROMEO MALANDA concibe como "política-criminal" la limitación por la CE (p. 113). Al respecto es muy interesante la discusión sobre el alcance de la protección de la dignidad humana, su fundamentación y su delimitación. No obstante, creo que metodológicamente no es acertado incluirlo en lo que se supone es una discusión general sobre el concepto y significado del bien jurídico-penal. La naturaleza de estos bienes jurídicos se manifiesta cuando el autor, al analizar cómo debería ser la criminalización de estas conductas (p. 269 ss), considera que se produce: lesión de la integridad genética, por la intervenciones genéticas consistentes en la existencia de un ser humano cuyo genotipo haya sido manipulado fuera de un contexto terapéutico; y lesión de la identidad genética cuando se dé origen a un ser humano con un genotipo no originario. Consecuencia lógica de concebirlos como bienes jurídicos autónomos e individuales, es decir, derechos subjetivos del ser nacido -integridad genética personal- o no nacido -integridad genética prenatal-. Problemática análoga a la que suscita la clonación entendida como lesión de la identidad genética, en especial cuando la afectación de la identidad genética incluiría la existencia de gemelos. Esta cuestión, en concreto, le plantea dudas respecto la posibilidad de incriminación cuando analiza la legislación europea en esta materia (p. 329). En este punto hubiera sido conveniente saber la opinión del autor acerca de esta normativa. Es decir, si entiende que no deben incriminarse estas conductas pro la vinculación del Estado español a esta normativa tras su ratificación y entrada en vigor en 1 de marzo de 2001 o si ello podría llevarle a restringir el concepto mismo de identidad genética.

6. ROMEO MALANDA considera que en estos casos el delito se consuma cuándo se origina un ser humano privado de la integridad genética o de la identidad genética. Es decir, el delito se consuma con la anidación del embrión y no con el nacimiento por razones, al parecer, político-criminales. Sin embargo, esta construcción conlleva una concepción del embrión anidado como ser humano (p. 271), y como tal merecedor de protección penal, no tan sólo respecto de su destrucción sino también de su carácter no originario. Ello se pone claramente de manifiesto cuando, bajo el epígrafe efectividad de la pena, viene a afirmar que la anidación de un embrión no originario es per se un desvalor que no puede ser anulado por el desistimiento (p. 272). A partir de estas premisas, no son coherentes los argumentos con los que pretende justificar por qué no debe incriminarse la manipulación de embriones hasta que no sean transferidos. Entiendo que, acorde con su concepción, si se prueba que objetivamente esa manipulación tenía la finalidad de ser transferida, transferencia que se trunca por razones ajenas a la voluntad del autor, estaríamos ante una tentativa. Tentativa punible, no delito de intención como estima el autor, en base al sistema de numerus apertus que rige para la tentativa en nuestro Código Penal. No se castigaría la intención sino la realización de actos ejecutivos que no llegan a la consumación por motivos diferentes al desistimiento. No es por tanto, siempre de acuerdo con sus propias premias, un adelantamiento excesivo de la intervención penal.

7. Cuestión diferente sería si concibiera estos delitos como de peligro respecto de la identidad genética humana o de la supervivencia de la humanidad puesto que al tratarse de bienes jurídicos supraindividuales político-criminalmente no procede el castigo de la tentativa, como yo misma he afirmado en diversas ocasiones (citada por el autor en nota 235). En cierta medida tampoco es congruente, si se niega el castigo de la tentativa por razones de intervención mínima, que ROMEO MALANDA se manifieste favorable a la incriminación de las conductas imprudentes (p. 305-306). Problemática que, en otra dirección se suscita cuando el autor trata de la eficacia del consentimiento. Escueta pero razonadamente desarrolla y fundamenta el concepto de consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad -diría incluso presupuesto de la tipicidad- y las razones por las que con la actual relación individuo-Estado todos los bienes jurídicos individuales son disponibles (p 307-310). Sin embargo, cuando el autor traslada estos principios a la concreta eficacia del consentimiento en los delitos de intervenciones genéticas puesto que, si el titular de la identidad e integridad genética es el ser humano prenatal o incluso nacido, pero menor, no será posible la emisión de un consentimiento válido. En el supuesto de un adulto con capacidad de consentir el autor afirma, consecuentemente, que el consentimiento excluye la tipicidad. Ahora bien esa disponibilidad total depende de que no se proteja ningún bien jurídico supraindividual ¿qué sucede si esa alteración del ADN puede reproducirse y afectar a la identidad de la especie humana? Cuestión colectiva que, por otra parte, parece tomar en consideración al proponer la conveniencia de implantar ciertos principios de extraterritorialidad. Ello no sólo para los delitos de creación y utilización de armas biológicas u otras de destrucción masiva, lo que sería lógico puesto que ROMEO MALANDA entiende que en esos delitos se protege la supervivencia de la especia humana, sino también, aun cuando con matices, en los demás delitos (p. 312-317).

8. Previamente, al estudiar los nuevos bienes jurídicos admite su necesidad de protección en base, esencialmente, a las Declaraciones Internacionales y a su referente implícito en la Constitución (p. 147 ss.). Lo más personal e interesante de estos apartados surge cuando entra en supuestos concretos y propone diversas diferenciaciones en base a la naturaleza de las conductas y las consecuencias que de ellas pueden devenir. Interés que no decae sino que aumenta cuando en el Capítulo IV entra de lleno en la política-criminal para proponer los criterios a seguir en la criminalización de las intervenciones genéticas sobre el ser humano. Tras unas clarividentes consideraciones sobre la relación entre la función simbólica del Derecho penal y la tendencia expansionista de éste, rechaza tanto la función exclusivamente simbólica como el reduccionismo de negarse a la existencia real de la necesidad de protección de nuevos ámbitos como lo son las biotecnologías. Igualmente interesante es el apartado dedicado a la distinción entre la infracción administrativa y el ilícito penal, cuestión esencial siempre que existe una doble protección, como sucede en este caso. Buscar la delimitación entre ambos en la diversa función que corresponde al Derecho administrativo y al penal, unido a la existencia de un bien jurídico de referencia, es una de las opciones mejor fundamentada e incluso más eficaz en orden a aportar criterios válidos para aplicar en el caso concreto. No obstante, faltan elementos para valorar cuándo se trata de la lesión de un bien jurídico-penal en los supuestos en los que también en la norma administrativa se protege un bien jurídico. En la solución de esta cuestión, entiendo que ROMEO MALANDA se decanta por regular la protección penal de las intervenciones genéticas a través de leyes especiales. Son ciertos, y deben tomarse en consideración, los argumentos relativos tanto a la necesidad de armonización entre la regulación administrativa y penal como a los cambios constantes derivados de los logros de la investigación científica. Sin embargo, esta problemática se puede solventar a través de la técnica de la ley penal en blanco. Es más en estos ámbitos fuertemente especializados y con duplicidad sancionatoria debería ser la fórmula general para la regulación penal, atendiendo siempre a los requisitos claramente establecidos por el Tribunal Constitucional, en orden a su constitucionalidad. Las ventajas de esta técnica, con sus indiscutibles problemas, respecto de las leyes especiales es que sirve tanto a la armonización entre las distintas áreas de protección como a la coherencia interna del sistema y, especialmente, a la seguridad jurídica necesaria en el Derecho penal.

9. En el último Capítulo, ROMEO MALANDA, aborda el análisis la regulación de las intervenciones genéticas en el Derecho administrativo y penal español, así como del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa y el Protocolo Adicional sobre Clonación. Tanto respecto de la normativa internacional, como de la administrativa, e incluso de los antecedentes de la regulación penal en el Código Penal de 1995, el autor se limita a una descripción de la normativa sin plantearse ulteriores consideraciones. Con la única salvedad del por qué de las decisiones acerca de la necesidad o no de una regulación penal y de la forma en que ésta debería llevase a efecto: en el Código penal o en leyes especiales. Creo que no puede sino compartirse en su totalidad las críticas a la regulación de estos delitos en el Código penal de 1995, tanto en lo referido a la improvisación y premura en su introducción como del mismo título de "manipulaciones genéticas". Coherentemente con su concepción del bien jurídico el autor entiende que en el art. 159 CP no se protege la identidad de la especie humana -el genoma- sino la integridad genética -el genotipo-. Y es cierto que ello coincide con la literalidad del precepto pero no lo es menos que si se acepta que se trata de un bien jurídico individual es incomprensible que no se haga referencia al consentimiento. Ello con independencia de las dudas que, personalmente, me suscita la integridad genética y la identidad genética tanto por la titularidad de ese derecho como respecto de la necesidad de protección. El argumento relativo a que el precepto se refiere al genotipo no impide interpretar que la alteración del genotipo es el resultado material sobre el que valorar la idoneidad para afectar la identidad de la especie humana, como bien jurídico protegido. Las dudas sobre la titularidad se superponen con las relativas al consentimiento y, al respecto, ROMEO MALANDA sólo se refiere al consentimiento del sujeto adulto respecto de la alteración no terapéutica de su genotipo. Tanto por el desarrollo previo sobre el bien jurídico protegido como por la posibilidad, apuntada por el autor, de que la embarazada sea coautora del delito (p. 364) se desprende que la titularidad es del feto o del embrión postimplantatorio, en cuanto ser humano, cuando en ellos se reúnen las condiciones necesarias para llegar a ser personas. Sin embargo, ¿qué sucede con la alteración del feto o de un embrión postimplantatorio sin el consentimiento de la embarazada? Y más aún, al interpretar que se trata de un bien jurídico individual, serán atípicas las alteraciones no terapéuticas con consentimiento del titular del genotipo o, incluso, entiendo, por el consentimiento por representación de la embarazada. No parece que ese sea el espíritu de la normativa internacional ni la pretensión del legislador. Estas cuestiones, con matices, se suscitan así mimos respecto del art. 160. 1 y 3. Apartados en los que ROMEO MALANDA entiende que se protege la identidad genética admitiendo, aun cuando con reticencias, que en su apartado 3 se proteja también la supervivencia de la raza humana. Sus críticas al art.160.2. CP, argumentadas convincentemente son coherentes y el legislador debería tomar buena nota, máxime con las reformas vigentes y propuestas respecto de las células madre en la normativa administrativa.

10. La construcción de ROMEO MALANDA es profunda y coherente y sólo podría haberla escrito alguien con su formación interdisciplinar. De este hecho surge un libro enormemente útil tanto para quienes se acercan por primera vez a esta problemática como para quienes tienen ya algún conocimiento al respecto y también para quienes hemos trabajado sobre ello. Es una obra completa y convincente, incluso cuando se discrepe en algunos aspectos. Ciertamente sigue preocupando la naturaleza y titularidad de la integridad genética e identidad genética, en particular por la referencia al ser humano. Naturaleza de ser humano que deviene, según el autor, de reunir las condiciones necesarias para llegar a ser persona. Las dudas provienen, en primer lugar, por admitir la titularidad de derechos que no son ya la vida o integridad física futura, protegidos en los delitos de aborto y lesiones al feto, sino la integridad genética o la identidad genética. ¿Se tiene derecho a tener el ADN que proviene de unos determinados óvulo y espermatozoide? ¿Quién decide cuál debe ser el genotipo? Cuestiones que se amplifican en el caso de la identidad genética, identidad que, como el propio autor admite, no es única en los supuestos de gemelos. Estos problemas repercuten en el alcance de los tipos, muy en especial, en el que podríamos considerar tipo básico, art. 159 CP, puesto que no se introducen criterios relativos al consentimiento ni a la exigencia de que el feto o embrión postimplantatorio reúna las condiciones para lelgar a ser persona. ¿Sería este requisito una condición de punibilidad?. Es decir, ¿si se prueba que el feto o el embrión sobre el que se han realizado la intervención genética no era viable no será punible esa conducta típica?. Y, a sensu contrario, si hay consentimiento para la realización de una intervención genética no terapéutica ¿cómo puede fundamentarse la tipicidad. Máxime cuando el autor, desde mi punto de vista con toda corrección, afirma que todos los bienes jurídicos individuales son disponibles. Estas consideraciones no son, sin embargo, sino consecuencia del interés que despierta el libro que estoy segura va a ser una obra de consulta imprescindible para todo estudioso del tema.