La accidentada historia de la directiva de patentes de software

En febrero de 2002 comenzó uno de los trámites más azarosos y complicados que ha sufrido nunca una propuesta de directiva. En esa fecha la Comisión Europea inició el trámite sobre las "invenciones implementadas por ordenador" (como fue denominada oficialmente), o sobre las patentes de software (como habría sido más correcto titular). Porque, a pesar de su nombre y de las informaciones provenientes de la Comisión y de la Oficina Europea de Patentes, la propuesta, tal y como estaba redactaba, suponía la entrada en Europa de las patentes de programación. Ese febrero de 2002 fue el comienzo de una historia que terminó en julio pasado con el rechazo casi unánime del Parlamento Europeo. Aunque en realidad, es difícil que las cosas queden así: las partes interesadas en introducir las patentes de software probablemente tratarán de que esto ocurra mediante algún otro mecanismo, mientras que los que se oponen probablemente tratarán también de que se clarifique más la situación en ese sentido.

ANTES DE LA DIRECTIVA

Desde mediados de la década de 1980, y hasta prácticamente finales de la de 1990, el ámbito de lo patentable se fue ampliando en Estados Unidos hasta incluir, al final de este periodo, prácticamente cualquier tipo de técnica usada por un programa de ordenador. Las patentes de software habían sido introducidas en la principal potencia mundial en el mundo de la informática, y no mediante un cambio legislativo meditado y ampliamente debatido, sino como fruto de una serie de decisiones judiciales.

A mediados de 1990, la Oficina Europea de Patentes (EPO, por sus siglas en inglés) ya estaba aceptando patentes de software, haciendo una peculiar y discutida interpretación del Convenio Europeo de Patentes (EPC, por sus siglas en inglés), que especifica en su artículo 52 que los programas de ordenador "como tales" están fuera del ámbito de lo patentable. Este Convenio es un tratado internacional firmado por la mayor parte de los países europeos, incorporado en la legislación nacional de todos los signatarios. Ni él ni la EPO (que surge de este EPC) son tratados o instituciones de la Unión Europea, y por lo tanto no están sujetos, por ejemplo, al control del Parlamento Europeo.

Pero ofrecer patentes haciendo interpretaciones discutibles de una legislación es asunto complejo y con riesgos. Por ello muchos agentes cercanos a la Oficina Europea de Patentes comenzaron a presionar para que se cambiase el Convenio Europeo de Patentes. Algo que estuvo a punto de ocurrir en una reunión que tuvo lugar en 2000, cuando en una ajustada votación se rechazó una propuesta para quitar todas las exclusiones del mencionado artículo 52 del EPC. Ya entonces, un clamor popular que probablemente nadie había anticipado hizo posible que lo que se estaba proponiendo como una modificación menor al EPC fuera discutido como lo que era: el mayor cambio regulatorio sobre la industria europea del software desde que ésta existe.

LA PROPUESTA

Tras este intento de modificar el EPC, en febrero de 2002, la Comisión Europea propuso la "directiva sobre la patentabilidad de invenciones implementadas mediante ordenador", que pronto fue conocida como "la de las patentes de software", porque proponía, de forma clara e ilimitada, la inclusión del software en el ámbito de lo patentable. Sin embargo las notas de prensa y las presentaciones oficiales de la propuesta de directiva hablaban de "armonización" entre las prácticas de los estados miembros de la Unión, de "clarificación" de algunos detalles técnicos, y ocultaban completamente esta ampliación de lo patentable. Esta política de la confusión se ha mantenido, en opinión de muchas partes involucradas, durante todo el trámite legislativo.

La directiva comenzó así su trámite mediante el proceso de codecisión, que implica que tanto el Parlamento Europeo (que elegimos directamente los ciudadanos) como el Consejo Europeo (representantes de los gobiernos de los estados miembros) han de aprobarla. Lo que en principio se esperaba como un trámite rápido y sin sobresaltos, como habría correspondido si hubiera sido un tema de detalle, de simple clarificación y de armonización, se convirtió en uno de los procesos más largos, tortuosos y "curiosos" de la historia de la Unión Europea.

EL PARLAMENTO EUROPEO ENTRA EN DETALLES

Primero en comisiones y luego en plenario, durante 2003 la propuesta de directiva se discutió en el Parlamento Europeo. En esa época los grupos europeos que ya se habían opuesto al cambio del EPC en 2000 comenzaron a informar a eurodiputados y gobiernos nacionales. El ambiente, al menos en el Parlamento, fue suficientemente propicio al debate fundamentado. Un grupo grande de eurodiputados de prácticamente todos los grupos se interesó por lo que en realidad se estaba proponiendo. Mientras la Comisión y la EPO (respaldadas sobre todo por algunas grandes multinacionales) seguían con la retórica de los cambios mínimos y la armonización, empezó a calar la idea de que se estaba hablando de algo muy diferente. Los debates poco a poco fueron moviéndose de un "tenemos que armonizar y dar seguridad jurídica" a un "queremos o no queremos patentes de software", que es lo que realmente estaba en juego.

En este proceso, las comisiones de Cultura y de Industria del Parlamento, que fueron las que primero trataron sobre la directiva, ya propusieron un gran número de enmiendas para cambiarle el sentido, limitando el alcance de lo patentable. Sin embargo, cuando el tema se trató en la Comisión Jurídica, la principal en el proceso de aprobación, se ignoraron estas enmiendas y se apoyó la propuesta de la Comisión prácticamente sin cambios. Durante unas semanas, el trámite de la directiva parecía completamente encaminado.

Fue aquella una época de intensa actividad en el Parlamento Europeo. Todos los europarlamentarios, no sólo los de ciertas comisiones, se vieron implicados, ya que el tema se iba a votar en el plenario. Y el tema no era fácil... Por un lado, hacen falta al menos ciertos conocimientos de informática para entender mínimamente qué son las patentes de software y cómo pueden afectar a la innovación. Por otro, los detalles jurídicos eran muy importantes: pocas palabras de más o de menos podían suponer que la directiva cambiase completamente de sentido. En este contexto, el Parlamento comprendió mayoritariamente qué problemas planteaba la propuesta, rechazando el 24 de septiembre de 2003 la propuesta de la Comisión y la recomendación de la Comisión Jurídica, y aprobando un conjunto de enmiendas que permitían delimitar muy bien hasta donde llegaban las patentes. Estas enmiendas dejaban el software claramente fuera de esa demarcación, permitiendo por un lado que se pudieran patentar dispositivos que lo mereciesen, aunque incluyesen software para su funcionamiento, pero impidiendo por otro que un programa de ordenador se viera afectado por ninguna patente.

La decisión del Parlamento fue notable a escala global: por primera vez un cuerpo legislativo decidía poner límites claros al ámbito de lo patentable. Hasta ese momento, prácticamente todas las decisiones al respecto en cualquier parte del mundo habían sido para ampliar, una y otra vez, qué ámbitos están sujetos a las patentes.

EL EXTRAÑO PROCESO EN EL CONSEJO EUROPEO

Ante una decisión tan clara del Parlamento, que había dado la vuelta a la directiva, ahora se tenía que pronunciar el Consejo. Los gobiernos europeos fueron mucho menos receptivos a los argumentos contra las patentes de software. Hubo algunas excepciones, como las de España y Polonia, que mostraron opiniones contrarias a la patentabilidad del software, y las mantuvieron en el Consejo de diversas formas, aunque sin llegar a lograr una minoría de bloqueo. Aunque incluso esto fue discutido: en la reunión del Consejo donde se tomó la decisión, como se menciona más tarde, hubo varias irregularidades y situaciones claramente excepcionales.

El trámite en el Consejo comenzó con el encargo de informe al Grupo de Trabajo de Propiedad Intelectual (Patentes), formado fundamentalmente por representantes de las oficinas de patentes de los estados miembros. Este grupo, ignorando la postura expresada por el Parlamento, eliminó todas sus enmiendas, y propuso lo que llamó un "documento de compromiso" que era incluso más radical que la propuesta original de la Comisión, ya que incluía incluso las "reivindicaciones sobre programas" y desactivaba las provisiones sobre promoción de la interoperabilidad.

El 18 de mayo de 2004 tuvo lugar una de las reuniones del Consejo más extrañas que se recuerdan. Alemania, que antes de la reunión se oponía a la propuesta, quedó satisfecha después que se aceptara una modificación sin aparente significado práctico. Holanda aceptó el texto reconociendo que era "problemático". No quedó claro cómo se contaron las posturas de algunos países recientemente incorporados a la Unión (era la primera reunión del Consejo después de la ampliación), y hubo varias otras anomalías. En cualquier caso, el texto se aprobó con la oposición de España y la abstención de algunos otros países que no llegaban a conformar minoría de bloqueo.

Pero la decisión tenía que ser ratificada en otra reunión del Consejo. Antes de que esto sucediera, Polonia declaró que no apoyaba la propuesta, y el parlamento holandés dio un claro mandato a su gobierno para que se opusiese también a ella. La presidencia del Consejo, que durante el segundo semestre de 2004 recayó precisamente en Holanda, trató diversas tácticas (incluyendo llevar el tema a una reunión del Consejo dedicada a la pesca) sin conseguir una mayoría suficiente para esta ratificación.

Mientras Polonia se oponía una y otra vez a la ratificación del texto (su voto, unido a los que se habían abstenido o votado en contra suponía minoría de bloqueo), el Parlamento Europeo pidió formalmente a la Comisión que retirase su directiva, e iniciase el trámite con una nueva versión mas cercana a sus posturas. En ese momento, Polonia apoyó esa petición, pero dejó de bloquear la ratificación en el Consejo.

A partir de ahí los hechos se precipitaron: la Comisión, en una decisión muy poco habitual, no retiró su directiva. El Consejo, casi un año después de la primera votación, ratificó la directiva en marzo de 2005. Esta ratificación no estuvo tampoco exenta de polémica: Los gobiernos danés y holandés estaban obligados por sus parlamentos a pedir una renegociación del asunto, y a no ratificar la decisión, pero con la ayuda de la presidencia luxemburguesa amagaron con la petición de renegociación, sin al parecer pedirla formalmente.

EL TRÁMITE EN SEGUNDA LECTURA

Así, a primeros de abril de 2005 el asunto vuelve al Parlamento, en trámite de segunda lectura (por ser discordantes las opiniones del Parlamento y del Consejo en el trámite de primera lectura que se ha descrito hasta aquí). En este procedimiento el Parlamento Europeo se ha de pronunciar sobre la propuesta que aprobó el Consejo, y ha de hacerlo por mayoría absoluta (es decir, por mayoría sobre el total de eurodiputados, por lo que las abstenciones o no asistencias a la votación pueden considerarse como apoyos a la postura del Consejo).

En unos meses se repitió el proceso de debate en comisiones y pleno. Pero esta vez la campaña en favor de la propuesta de la Comisión y el Consejo, promovida principalmente por algunas grandes multinacionales, fue muy grande. También la campaña contra las patentes de software, dirigida fundamentalmente por voluntarios, fue más intensa, centrándose en un conjunto de 21 enmiendas que supondrían una barrera bastante razonable para evitar la patentabilidad del software.

La votación en pleno iba a tener lugar el 6 de julio, pero ya el martes 5 se empezaron a oír declaraciones públicas por parte de los partidarios de las patentes de software de que quizás era mejor rechazar la directiva. Los que estaban en contra también contemplaban esta posibilidad, pues si no conseguían que se aprobasen las 21 enmiendas las patentes de software habrían entrado en Europa. Finalmente en la votación la directiva fue rechazada casi por unanimidad, terminando así uno de los procesos más agitados que han visto las instituciones europeas.

¿CÓMO QUEDAN LAS COSAS?

Tantas vueltas para volver al principio. Sin propuesta de directiva en el horizonte, la situación actual es la misma que a principios de 2002: el Convenio Europeo de Patentes, que excluye el software del ámbito de lo patentable. Pero también sigue vigente la discutida interpretación de la Oficina Europea de Patentes, que sigue concediendo miles de patentes de software al año.

Es difícil saber por dónde evolucionará este asunto en el futuro. Hay quien habla de una nueva propuesta de directiva, o de nuevas propuestas de modificación al EPC. Otros intentan promover medidas de control sobre la EPO que regulen más eficazmente sus prácticas. Mientras tanto, los casos de litigio relacionados con patentes de software en EE.UU. se hace más y más comunes, y la situación de las concedidas por la EPO está sujeta a un alto grado de incertidumbre legal: con la actual redacción del EPC, el riesgo de que un tribunal las invalide es alto.

Sólo el tiempo dirá hacia dónde evolucionan las cosas. Por un lado, si Europa se mantiene libre de patentes de software tendremos la oportunidad de estudiar comparativamente su impacto en la innovación y la competitividad frente a otras regiones (como EE.UU.) donde tienen completa validez. Por otro, si Europa se alinea con la tendencia que surgió al otro lado del Atlántico, los casos de infracción pasarán a estar en el orden del día también entre nosotros. Mientras tanto, los intereses a favor y en contra siguen enfrentados.


NOTA FINAL

El autor de este texto ha sido participante activo en la campaña contra la directiva de patentes de software. Aunque ha tratado de centrarse en datos contrastados e indiscutibles, sin duda sus opiniones personales se habrán filtrado sobre ellos. Queda pues, para el lector, tener esto en cuenta y formarse su propia opinión.

Copyright 2005 Jesús M. González Barahona.

Algunos derechos reservados. Este artículo se distribuye bajo la licencia Attribution-ShareAlike 2.5 de Creative Commons, disponible en https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.5/es/deed.es

Este artículo está basado en parte en uno del autor que fue publicado en el número 57 de la revista Todo Linux. Este artículo y otros del mismo autor está disponible (o lo estará en breve) en http://sinetgy.org/jgb