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EL PERIODO DE GRACIA Y LA INNOVACION EN EL SISTEMA DE PATENTES EUROPEO

La exclusividad comercial otorgada por una patente se confiere a cambio de la revelación al dominio público de un nuevo avance técnico con aplicación industrial, siempre que éste no sea evidente. La revelación al público se materializa por medio de la publicación de la solicitud de patente que, en la mayoría de los países de la OCDE, ocurrirá alrededor de un año y medio después de su presentación.

Este pacto (revelación a cambio de exclusividad comercial) se concibe para impulsar el desarrollo tecnológico e industrial. Por tanto, si dicho avance técnico ya ha sido revelado con anterioridad, pertenece al ámbito público y el pacto no puede ser viable. Esta es la razón de que la novedad sea un requisito indispensable para la concesión de una patente. Toda información relativa a una invención que haya sido accesible al público antes de la presentación de la solicitud de patente, constituye lo que se llama un antecedente en el estado de la técnica. Así, por ejemplo, si un investigador académico publica en una revista científica resultados experimentales que comprenden detalles de su invención y después solicita una patente relacionada, la publicación científica anterior destruiría la novedad  de la invención (al menos en parte), lo que dificultará -y podría llegar a impedir- la concesión del derecho de exclusividad comercial (patente) -algo que espanta rápidamente a los potenciales inversores en el desarrollo de la invención.

No obstante, el requisito de novedad presenta algunas excepciones bajo las cuales la revelación o divulgación previa sería inocua. Estas excepciones, que varían según de qué oficina de patentes se trate, comprenden los llamados Periodos de Gracia: periodos de tiempo anteriores a la presentación de la solicitud de patente durante los cuales la novedad de la invención queda protegida frente a una divulgación.

Casi todos los países tienen algún tipo de periodo de gracia, pero las características y requisitos varían ampliamente. Por ejemplo, EEUU ha sido tradicionalmente permisivo con las divulgaciones previas. Incluso tras la última reforma (AIA 2011) que limita el periodo de gracia únicamente a las divulgaciones realizadas por el propio inventor o sus causahabientes, el 35 U.S Code § 102 (b) otorga todo un año de periodo de gracia para cualquier tipo de  divulgación (incluyendo la comercialización del invento). Esto confiere la gran ventaja de permitir valorar el interés comercial del invento y sopesar las ventajas /inconvenientes de solicitar una patente sobre él. Japón también modificó sus leyes en 2012 para ampliar a cualquier tipo de divulgación realizada por el inventor o sus causahabientes, incluyendo la venta, su periodo de gracia de 6 meses.

En el caso de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), el periodo de gracia contemplado es muy restrictivo y no tiene una aplicación práctica relevante. Sus requisitos han variado también con la nueva ley de patentes (LP; Ley 24/2015 de 24 de Julio) restringiéndose ligeramente para adaptarse al Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas (EPC; European Patent Convention); adoptando así el mismo criterio que la Oficina Europea de Patentes (EPO; siglas del nombre en inglés). Según el Art. 7 LP (Art. 55 EPC), dichas excepciones pueden aplicarse a las divulgaciones acaecidas hasta 6 meses antes de la presentación de la solicitud y que la hayan sido consecuencia directa o indirecta:

a) De un abuso evidente frente al solicitante o su causante.

b) Del hecho de que el solicitante o su causante hubieren exhibido la invención en exposiciones internacionales oficiales u oficialmente reconocidas (http://www.bie-paris.org /site/en/expos/about-expos/expo-categories)

En este caso será preciso presentar dentro del plazo de cuatro meses tras la solicitud una declaración de que la invención ha sido realmente exhibida junto con el correspondiente certificado (R. 25 EPC).

El Periodo de Gracia cobra una especial importancia en las actuales negociaciones para armonización de las leyes de patentes en los contextos político-económicos del Área de Libre Comercio Trasatlántico, y del Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Japón, donde la UE está recibiendo presiones para adoptar, entre otros, un Periodo de Gracia que pueda ser de utilidad comparable al de EEUU y Japón.

En Julio del 2011 el presidente de la Oficina Europea de Patentes (EPO; de sus siglas en Inglés) invitó a representantes de oficinas de patentes de diversos países a reunirse para debatir el estado de las negociaciones relativas a la armonización de las leyes de patentes (Tegernsee, 2011). En esta reunión se seleccionaron los temas claves para dicha armonización entre los que se encontraba el Periodo de Gracia. Los participantes se comprometieron a avanzar hacia la armonización de estos temas mediante la obtención de información por un grupo de expertos técnicos y legales, incluyendo consultas a los interesados, con el fin de contribuir a una futura discusión que comprenda a todos las partes interesadas en la armonización. Adicionalmente, en 2014 el panel de consejeros científico-económicos de la EPO (ESAB; de sus siglas en inglés) introdujo en su programa el estudio de los efectos económicos de la introducción de un Periodo de Gracia en Europa.

Como resultado de la información obtenida para los Periodos de Gracia, la EPO publicó un artículo declarando su posición oficial en marzo 2015. En este artículo se plasman los costes y beneficios de la introducción de un Periodo de Gracia en Europa, reconociéndose que “los costes parecen mayores y los beneficios menores para las grandes corporaciones en comparación con la academia” (universidades y Organismos Públicos de Investigación –OPIs-). La cautelosa recomendación del ESAB introduce dos requisitos para que la EPO considere adoptar el Periodo de Gracia:

Primero, que el periodo de gracia sea una “red de seguridad” (nada de contar con ese tiempo para salir en la tele vendiendo el invento y una vez comprobado que habrá demanda, solicitar la patente). Segundo, que el Periodo de Gracia se armonice en todos los sistemas de patente que son clave para la economía global, incluyendo al menos a EEUU, Japón, Corea, China y posiblemente India y Brasil.

Según la ESAB, las características de este periodo deberían ser las siguientes:

  1. Su duración no debe exceder de 6 meses previos a la solicitud prioritaria.
  2. Declaración obligatoria detallando las divulgaciones.
  3. Derecho de uso prioritario para terceras partes que estuvieran usando la invención (o preparándose para ello) antes de la solicitud de patente.
  4. Protección para invenciones independientes: el periodo de gracia solo aplicará a las divulgaciones realizadas por el propio inventor o sus causahabientes.

Aunque estas características me parecen muy razonables y supondrían una ampliación funcional del periodo de gracia que actualmente existe en España y en la EPO, hay algunos aspectos del artículo de posición del ESAB que me rechinan según profundizo en su lectura.

Inicialmente me llamó poderosamente la atención el cuidado con el que se ha redactado la frase relativa a los costes y beneficios: “los costes parecen mayores y los beneficios menores para las grandes corporaciones en comparación con la academia”.

Realmente no está diciendo que en ninguno de los casos los costes superen a los beneficios, si no solamente que los costes “parecen” mayores para las corporaciones, por lo que se infiere que no necesariamente superan a los beneficios para ninguno de los dos tipos de entidades. En mi opinión si los beneficios igualan o superan a los costes, la reforma debería promoverse.

Claramente la academia se vería muy favorecida por la introducción de un Periodo de Gracia, y cuando digo la academia me refiero no solamente a las universidades y a los OPIs, si no también a todos los que, con nuestros impuestos, sufragamos la economía basada en el conocimiento. Me explico: como ya comenté en mi entrada relativa a la eficiencia del sistema de I+D+i, los OPIs patentan como resultado de la presión ejercida entre la necesidad institucional de cubrir indicadores y la necesidad y obligación científica de publicar. La mayoría de las solicitudes académicas se presentan demasiado temprano y describen tecnologías muy incipientes, lo que dificulta la transferencia de éstas para su desarrollo al aumentar el riesgo financiero que perciben los inversores. Estas solicitudes suelen presentar problemas en los requisitos de novedad y actividad inventiva, en parte derivados de un trabajo de redacción in extremis para salvar la patente ante una inminente publicación científica.

Si ojeamos la información obtenida por el grupo de Tegernsee, la principal causa de utilización del Periodo de Gracia ante las oficinas de EEUU, Japón y EPO, es la publicación académica anterior (artículo o conferencia).

Figura: Razones para solicitar Periodo de Gracia

Por lo tanto parece que la introducción de un periodo de gracia sería útil, no solo para mantener los indicadores de la academia, si no que permitiría elevar la calidad de las patentes de manera que cumplieran mejor con su cometido de proteger las inversiones financieras necesarias para su desarrollo. En este sentido, un periodo de gracia de 6 meses parece un poco raquítico, siendo mucho más favorable un periodo más amplio como el de los EEUU, de 12 meses, que permite solicitar la patente en un estadio mas desarrollado de la invención. No sería un asunto baladí, siempre que las OTRIs estuvieran coordinadas eficientemente con los grupos de investigación y se iniciaran las negociaciones para el desarrollo previamente a la solicitud de patente. Así, entre otras cosas, se podría introducir el input del mercado en la redacción de la patente, jugando con ventaja a la hora de transferir la tecnología.

Volviendo a la cuidadosa frase del ESAB, siento que en ella también se intuye el olor típico que desprenden las estructuras públicas que funcionan al servicio de las grandes corporaciones, y me sorprende más esta inclinación cuando compruebo que en la ESAB solamente 2 de sus 15 miembros pertenecen a grandes corporaciones (Phillips y Technicolor). Del artículo de posición del ESAB se deduce que el problema subyacente que impide una recomendación abiertamente positiva es la incertidumbre legal que genera la adopción de este Periodo de Gracia (algo que claramente no afecta a la academia, si no a las corporaciones).

Con la expresión “incertidumbre legal” la ESAB se está refiriendo indirectamente a la libertad de operación de terceras compañías que quieran llevar al comercio invenciones protegidas por solicitudes de patente. Estas compañías deben saber cuándo expiran los derechos de exclusividad para poder lanzar sus productos al mercado. Eso es legítimo; es parte de la razón de ser del sistema de patentes. Esta situación es importante, por ejemplo, para las compañías productoras de medicamentos genéricos, pero también para –digamos- las que hacen los tapones de los botes de especias. En ambos casos el competidor querrá saber cuándo expira el derecho de exclusividad del invento para incluirlo en sus propios productos o decidir cuánto está dispuesto a pagar por una licencia.

La diferencia, sin embargo, es que en el primer caso, lo que verdaderamente importa es que se haya concedido la licencia de comercialización del medicamento para una indicación terapéutica concreta (parte del desarrollo del invento en el que nadie invertiría sin una patente), la patente es solo un obstáculo para la comercialización; por eso han de saber cuando expira. Si existe un periodo de gracia, es más difícil (realmente más caro), determinar la validez de una patente o -más habitualmente en la práctica-, de una solicitud de patente. ¿Por qué? Pues porque añade costes en relación al tiempo que los agentes y expertos de patentes deben emplear en analizar la documentación relevante para emitir una opinión sobre libertad de operación: Qué patentes válidas pueden oponerse a la comercialización de un determinado producto, hasta qué fecha y quien las ostenta.

Los informes u opiniones de libertad de operación son una herramienta muy importante a la hora de tomar decisiones sobre desarrollo de nuevos productos y diversificación empresarial, ambos indicadores de innovación empresarial. Si en un informe se detecta una publicación que pueda invalidar una patente, se puede abrir una ruta de desarrollo comercial importante para una empresa. Sin embargo, si existe un Periodo de Gracia, esta posibilidad podría desvanecerse o se reducirse significativamente.

Así considerado, el Periodo de Gracia favorece a las empresas innovadoras mientras que desfavorece a las “seguidoras”, que son empresas poco proclives a asumir riesgos, que se mueven en un terreno mucho más seguro, sobre todo si lo hacen desde la “certidumbre legal”.

Me pregunto por qué, si la academia en su conjunto es el mayor solicitante de patentes de la UE, si los esfuerzos financieros de la UE se dirigen a implementar políticas de fomento de la innovación. Si la mayoría de los miembros de la ESAB y la reunión de Tegernsee son gestores académicos y dirigentes políticos de la UE, ¿Cómo no es capaz la UE de influir sobre la EPO?

En suma, la opinión oficial de la EPO respecto del establecimiento de un Periodo de Gracia en Europa parece favorecer el recalcitrante ambiente de seguridad en el que se desenvuelve una Europa que se está quedando anquilosada financiera y políticamente. Una Europa tan antigua como su actitud soberbia, desde la que se plantea concesiones solamente bajo sus propios términos y siempre que los demás también las adopten según su único criterio. Una Europa que difunde un discurso positivo sobre los beneficios de la innovación y la economía basada en el conocimiento, que no termina de ser respaldado definitivamente por las posiciones políticas que adopta.

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HOMEOPATIA: EVIDENCIAS EXPERIMENTALES Y PATENTES

 

(en vista de los malos entendidos suscitados añado este párrafo introductorio a mi entrada el 09.09.215)

La Homeopatía está científicamente desacreditada, principalmente en base a la ausencia de principio activo en la preparación final. Sin embargo, algunas investigaciones recientes apuntan a que su modo de acción podría no estar basado directamente en la química, si no en relaciones estructura-función. Si esto se suma a que las revisiones sistemáticas de los ensayos clínicos en homeopatía no son concluyentes, se desprende que no podemos afirmar con certeza que la homeopatía no funciona. En esta entrada defiendo la necesidad de profundizar en el conocimiento sobre los medicamentos homeopáticos así como reforzar la normativa que permite su comercialización.

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Al contrario que los programas de ordenador, las preparaciones homeopáticas tienen carácter técnico reconocido por las oficinas internacionales de patentes (por ejemplo, EP 0776175 B1– patente de origen estadounidense concedida en toda Europa).

Antiguos frascos de medicamentos homeopáticos. Foto de wikidude. Wikimedia commons.

Esto no evidencia nada sobre su eficacia, pero resulta que la normativa previene que se concedan patentes sobre invenciones que van en contra de las leyes de la termodinámica, como por ejemplo una máquina de movimiento perpetuo. Se ve que las oficinas de patentes, a pesar de estar plagadas de examinadores con grado de doctor, y con formación científica y experiencia en investigación, no ven un problema similar en las preparaciones homeopáticas. Además, es importante apuntar que una patente concedida se puede revocar si no existe una evidencia experimental que apoye las reivindicaciones (lo que se llama suficiencia en la descripción). En esta patente, que es una entre decenas y utilizo solo como un ejemplo, se concedió la siguiente reivindicación:   “Use of homeopathic dilutions of insulin like growth factor-1, transforming growth factor beta-1, BB-platelet derived growth factor and granulocyte macrophage-colony stimulating factor for the manufacture of a medicament for the treatment of HIV infection”, y aportaron evidencia de que esas soluciones homeopáticas pueden servir para tratar pacientes infectados con el VIH. En cambio, en otra solicitud de patente, EP 1466622 A1, la EPO objetó que un medicamento basado en una dilución igual o mayor que c12 era indistinguible del solvente y por tanto no estaba suficientemente descrito en la solicitud (T1273/09).

Los escépticos dirán que la evidencia publicada en un documento de patente es invalida por no superar las objeciones de un proceso de peer-review, pero eso no es exactamente cierto, pues los examinadores de patentes son expertos en el campo de la técnica de la invención que se describe. En cualquier caso aquí está la referencia de la publicación científica: “Brewitt B, Standish LJ. Positive outcomes in treating human immunodeficiency viral (HIV) disease with high dilution growth factors. Altern Ther 1996a;2:90”. La inventora, fallecida en 2009, fue investigadora del NIH y anteriormente lo fue de la Universidades de Washington y Bastyr.

La homeopatía tiene muy mala reputación entre la mayoría de los científicos. Otros científicos, los menos, la estudian para poder esclarecer la verdad. Las premisas que han provocado el desprestigio científico de esta teoría de la medicina pueden parecer muy merecedoras de ello: 1) Lo mismo que te enferma te cura; 2) lo que te cura (el principio activo) está tan diluido que no existe una sola molécula en la mezcla; 3) pero como el agua “tiene memoria” de haber alojado ese principio activo, puede provocar un efecto terapéutico que no conlleva efectos secundarios.

Además, su fomento apasionado mediante el boca a boca entre enfermos y familiares de enfermos que aseguran que sí les funcionó un medicamento homeopático, provoca la radicalización del disidente que no encuentra evidencias sólidas de su eficiencia médica y le lleva, en ocasiones sin fundamento científico, a equipararlo al placebo (hay que matizar que algunos tratamientos homeopáticos no han demostrado ser más eficientes que el placebo, sin embargo son estudios aislados -ver más abajo donde hablo de los ensayos clínicos y las revisiones Cochrane).

Por si fuera poco, gracias a la Directiva 2001/83/CE el permiso para la comercialización de los medicamentos homeopáticos sin indicaciones terapéuticas, puede obtenerse de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) mediante un procedimiento mucho más sencillo y menos costoso que el de los medicamentos convencionales, lo que facilita un negocio farmacéutico altamente lucrativo e introduce el “motivo” para el “crimen” de su fabricación, apoyo y fomento, por lo que para algunos el caso está cerrado.

Sin embargo, los seres humanos no son solamente química. Desacreditar la homeopatía en base a que no cumple los preceptos de la química (i. e., no existe ninguna molécula del principio activo) es sencillamente un prejuicio, como intentaré demostrar a continuación.

La fisiología gobierna el funcionamiento de órganos y sistemas del cuerpo humano y animal. Cuando un órgano o sistema funciona con normalidad, se dice que su funcionamiento es fisiológico. Lo contrario es patológico: cuando un órgano o sistema no funciona bien y por lo tanto causa un síndrome o enfermedad; también llamado patología. La fisiología es una de las ciencias más antiguas e intenta explicar el funcionamiento normal de órganos y sistemas basándose en sus elementos estructurales, físicos y químicos. La fisiología establece relaciones entre estructura y función para comprender el comportamiento normal de órganos y sistemas. La estructura de un órgano o elemento de un sistema permite -o no- ciertas funciones y determina su magnitud.

La medicina se sirve de la fisiología para identificar las patologías. Por tanto, la medicina se desarrolla en el ámbito patológico, intentando revertir la patología o prevenirla; para lo que debe re-establecer las condiciones fisiológicas. Para ello la medicina utiliza herramientas que no son únicamente químicas (medicamentos). De hecho, la química es una herramienta relativamente reciente para la medicina. Tradicionalmente, se han utilizado herramientas quirúrgicas (operaciones), aunque no siempre con éxito. Una de las herramientas más importantes para la medicina es la evidencia científica, sobre la que hablaremos más adelante.

La estructura lógica del pensamiento humano es incapaz de concebir un efecto sin una causa, por eso los detractores de la homeopatía argumentan que no puede haber un efecto biológico  sin un principio activo en el medicamento. Sin embargo, la fisiología nos enseña que las estructuras también tienen efectos biológicos: la causa del restablecimiento fisiológico no está restringida al ámbito de la química. Las ciencias biomédicas están plagadas de ejemplos de cómo la estructura condiciona la función, desde la epigenómica hasta la cardiología . Sin ir más lejos, el grado de afinidad entre un anticuerpo y su epitopo (fragmento al que se une el anticuerpo para causar su efecto biológico)  resulta de la estructura del anticuerpo y no directamente de su composición química. De acuerdo que en última instancia, es la composición química la que permite un rango de estructuras u otras, pero resulta que también el agua puede cambiar su estructura, como las cadenas peptídicas que originan los anticuerpos. Una cadena peptídica sin la estructura adecuada no produce ningún efecto biológico. De la misma manera, un agua sin estructura no produce ningún efecto biológico, pero estamos empezando a comprender las estructuras (nanoestructuras) que el agua puede formar y no tenemos datos suficientes para afirmar que esas estructuras son incapaces de promover efectos biológicos. Es más, existen evidencias experimentales de que el procedimiento de sucusión o dinamización mediante el que se fabrican los medicamentos homeopáticos, podría modificar la estructura molecular del agua. Además existen evidencias experimentales de sus efectos biológicos y evidencias médicas que apuntan a que el agua estructurada mediante el procedimiento de sucusión propio de los medicamentos homeopáticos, podría favorecer el re-establecimiento fisiológico al menos tan efectivamente como algunos medicamentos convencionales (cuyo principio de acción es la química). Cada uno de los dos enlaces anteriores os llevará a una revisión Cochrane (revisión de todos los ensayos clínicos sobre un determinado tratamiento con el fin de establecer la evidencia médica). Las conclusiones de ambas revisiones son equiparables: el tratamiento parece tener un beneficio para el paciente, aunque los ensayos no están del todo bien diseñados y los datos no se han tratado con la máxima calidad. Al igual que con los medicamentos convencionales, algunos ensayos clínicos de medicamentos homeopáticos son inconcluyentes y otros demuestran que no existe un beneficio. Para construir la evidencia, los ensayos clínicos no deben tomarse por separado, de ahí el valor de las revisiones Cochrane. De 15 revisiones Cochrane que se obtienen de buscar el término “homeopatía”, ninguna de ellas llegó a la conclusión de que los efectos del medicamento homeopático en análisis eran iguales a los del placebo. La verdad es que no tenemos evidencia sólida a favor ni en contra de su utilización para ninguna de las indicaciones propuestas. Eso, aunque justifique el rechazo de las autoridades sanitarias respecto a su utilización en los servicios públicos de salud, no significa que no funcionen; la evidencia tampoco es sólida para muchos medicamentos convencionales, incluso después de ser aprobados por la AEMPS.

Se dice que los medicamentos homeopáticos no tienen efectos secundarios (claro, como no tienen principio activo…) pero eso no es universalmente cierto. En el 2009, Lim et al., aportaron evidencia de que el medicamento homeopático Zicam, que se vende como tratamiento para el resfriado, produce daños en la mucosa nasal. Algunos incautos detractores de la homeopatía han practicado lo que se ha dado en llamar “el suicidio homeopático” con el fin de demostrar la ineficacia del medicamento Sedatif PC (eso si que es un ensayo cínico mal diseñado!). Naturalmente nadie se quedó dormido, al igual que si no nos duele nada, tomar paracetamol no nos podrá quitar ningún dolor. Sin embargo, el hecho de que a ninguno le ocurriese ninguna desgracia no puede alegarse como prueba de su inefectividad puesto que podría ser perfectamente posible que los medicamentos homeopáticos no funcionen mediante los mismos mecanismos que los medicamentos convencionales y que, de hecho, no necesiten una detoxificación hepática -por ejemplo. No  lo sabemos, pero cerrarnos a entender un remedio solo porque no conocemos su mecanismo de acción no es útil ni inteligente.

Es necesario ampliar nuestros conocimientos sobre los medicamentos homeopáticos. Pero recientemente he podido comprobar que de nuestras universidades salen doctores que avanzan a post-doc y profesores con una cabeza tan llena de prejuicios que difícilmente podrá penetrar en ella el pensamiento científico. No les culpo, prejuzgar está en la naturaleza humana. Por eso, para mantener el pensamiento científico, es necesario ejercitar una predisposición abierta a ideas o teorías para las que todavía no se ha obtenido una evidencia concluyente. Es decir, no se han podido probar ni desmentir. También es necesario no derrumbar esas teorías utilizando mofas y ataques personales a quienes le otorgan el beneficio de la duda, que lo único que consiguen es intimidar y alejar al curioso para evitar su ridiculización pública, enturbiando más así la verdad que pueda haber en la teoría o evidencia.

En mi opinión, además de necesitarse investigación más intensa y mejor diseñada, la homeopatía se beneficiaría de un tratamiento serio por parte de la AEMPS. Un procedimiento de aprobación que requiera una evidencia equiparable a la de los medicamentos convencionales y que no se permita la venta sin indicación médica.

 

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INVENCIONES CON CARÁCTER, TÉCNICAMENTE.

 

En el mundo infinito de la creatividad, no todo son invenciones. Según las leyes, tanto las Españolas como las Europeas, sólo las invenciones son patentables, siempre –claro está- que cumplan los requisitos establecidos. En concreto, la ley 11/1986 de 20 de Marzo, más conocida como Ley de Patentes (LP), en su artículo primero, contempla únicamente la protección de invenciones industriales. También el Convenio Europeo de Patentes (EPC, siglas del Inglés) de una manera menos evidente, mediante el requisito de aplicación industrial, restringe la protección al ámbito de la industria. Esto tiene sentido, pues una patente no es otra cosa que un monopolio comercial de tiempo limitado, lo que no puede interesar más que a entidades productoras de productos comerciales, es decir: a la industria.

No obstante, existen productos en el mercado que aunque sean nuevos y su concepción haya requerido ingentes dosis de creatividad, no son, sin embargo, invenciones, y por lo tanto no pueden acogerse al privilegio del monopolio otorgado por una patente. Es el caso, por ejemplo, de la mayoría de los programas de ordenador.

Sabemos que para ser patentable, el objeto de la solicitud de patente ha de ser (1) una invención, que sea (2) nueva, tenga (3) actividad inventiva y (4) aplicación industrial. Lo que no sabemos es qué características han de confluir en una creación determinada, o en un producto, para que se considere una invención.

Si utilizamos el lenguaje para acotar el ámbito de aplicación de nuestras leyes y normas, entonces debemos -por razones de coherencia- admitir los límites intrínsecos a los términos que elegimos para acotar dicho ámbito. El Diccionario de la RAE nos indica que, en una primera acepción, inventar es hallar o descubrir algo nuevo o no conocido. Sin embargo, el artículo 4.4 LP dice claramente que “los descubrimientos no son invenciones”. En una tercera acepción, que no existe en el diccionario de la RAE, el diccionario del Inglés Merriam-Webster, dice que inventar es producir algo útil por primera vez mediante el uso de la imaginación o del pensamiento ingenioso y de la experimentación. No obstante, el artículo 52 EPC, en su versión inglesa, enumera una serie creaciones que se ajustan bien a esta definición y que, sin embargo, no constituyen invenciones patentables. De hecho, tanto el EPC como la LP evitan definir positivamente el término invención.

Según las Directrices para el Examen de Patentes (DEP) de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) así como las Guidelines for Examination (GL) de la Oficina Europea de Patentes (EPO, siglas del Inglés). Para que el resultado de nuestra creatividad constituya lo que llamamos “invención” ha de cumplir al menos un requisito positivo: tener carácter técnico (DEP-2006, pág 120 y GL, C-IV, 2.1). Con anterioridad, la cámara técnica de recursos de la EPO (TBA, del Inglés), en su decisión T 258/03, estableció que el término “invención”, en la definición de invenciones patentables que se da en el Artículo 52 EPC, ha de ser entendida como “materia que tiene carácter técnico”.

Este carácter no se ajustaría la acepción quinta de la definición del término ”técnico” según la RAE, “conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte”, ya que las creaciones estéticas, por mucha técnica que requieran, no son patentables a pesar de ser productos de mercado nuevos e ingeniosos. Tampoco las teorías científicas, a pesar de ser recurso imprescindible para cualquier ciencia. Según la decisión T1173/97 de la TBA, la corriente eléctrica generada por el funcionamiento de un programa de ordenador, no le confiere a este carácter técnico. Cuando se le preguntó a la alta cámara de recursos de la EPO (G03/08) si un elemento reivindicado ha de causar un efecto físico en el mundo real para que confiera carácter técnico a la reivindicación, esta cámara declaró que la pregunta era inadmisible, eludiendo la respuesta.

Así pues, si bien todos intuimos qué puede ser esto del carácter técnico, nadie se atreve a dar una definición de ello. En cualquier caso, queda al buen juicio del examinador de patentes decidir si una invención tiene carácter técnico o no. Ya sabemos que las opiniones, son solamente eso, opiniones. Ante esto, ¿Qué certeza, qué referencia, qué orientación podemos dar al inventor solicitante de una patente de que su innovación es patentable?

Os reto a que os aventuréis a dar una definición de carácter técnico, al fin y al cabo solo son opiniones.  Esta es la mía:

El carácter técnico en una invención significa que los elementos esenciales de ésta confieren al usuario la capacidad de controlar alguna ley o elemento físico natural, de manera que como resultado de la utilización de la invención, ocurre algo que, sin la invención, sería imposible en el entorno descrito para su utilización.

Así, un clavo, confiere carácter técnico porque controla la ley de la gravedad. Una enzima, sus diferentes concentraciones, etc., confieren carácter técnico porque modulan la termodinámica de la reacción química. Un programa de ordenador que, dentro de la propia máquina, simula circunstancias del mundo real, no tendría carácter técnico. Sin embargo, si este programa fuera capaz de generar órdenes que controlen dichas circunstancias en el mundo real, entonces, quizás, el examinador le otorgue carácter técnico. Habrá que arriesgarse….

 

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