EL SESGO RETROSPECTIVO EN LA EVALUACIÓN DE LA ACTIVIDAD INVENTIVA (I)

Introducción

La idea de escribir esta entrada surgió tras asistir a una presentación por parte de Graham Ashley, presidente de una cámara técnica de recursos de la Oficina Europea de Patentes, durante la edición de 2017 del seminario que anualmente organiza dicha Oficina sobre las “decisiones clave de las cámaras de recursos”. La presentación ofrecida por Graham Ashley tenía por título “specific applications of the problema-solution approach” y las cuatro últimas transparencias estaban dedicadas al tema del sesgo retrospectivo (“hindsight” en inglés), haciendo referencia a dos de los experimentos que más adelante se analizan. La última de las diapositivas, de título “some thoughts” concluía con una frase que nos hizo pensar en la importancia del tema y la necesidad de divulgarlo.

La frase en cuestión es:

Conviene recordar en este punto la definición del requisito de actividad inventiva en la Ley de Patentes 24/2015:

Hay que precisar que el experto en la materia debe ser capaz de derivar la invención del estado de la técnica en la fecha de presentación o de prioridad si ésta se reivindica. Y es ahí donde estriba el problema, como se explicará repetidamente a lo largo del resto de la entrada, dado que el examinador o profesional que evalúa la actividad inventiva ya conoce la invención. Como se observará a continuación, se han elaborado diversas técnicas para mitigar la influencia del sesgo retrospectivo, con resultados desiguales.

La jurisprudencia de las cámaras de recursos técnicas de la Oficina Europea de Patentes.

En numerosas decisiones de las cámaras de recursos técnicas de la Oficina Europea de Patentes se advierte del peligro que supone el análisis ex post-facto (otra forma de denominar al “sesgo retrospectivo”) en la evaluación de la actividad inventiva. También se dedica un apartado al asunto en las directrices de examen de la Oficina Europea de Patentes. Las cámaras de recursos técnicas señalan que el riesgo de verse afectado por el “sesgo retrospectivo” es mayor cuando se trata de invenciones de combinación, de solución simple o de invenciones que a primera vista parecerían evidentes. La decisión T0024/81 señala que para evitar el sesgo retrospectivo es preciso partir del documento del estado de la técnica más relevante, y determinar el problema técnico objetivo a resolver para pasar de ese documento a la invención reivindicada, en la fecha de prioridad.

Fuente: https://peppermillprojects.com/

En la decisión T0564/89, se resalta la importante diferencia existente entre “could” y “would”, se señala que la pregunta decisiva para determinar si existe actividad inventiva o no dentro del “método problema solución” es si “una persona experta en la materia habría (would) llevado a cabo la invención” y no si podría (could), ya que a veces es posible mostrar (una vez que la invención es conocida) que una persona experta en la materia podría llegar a la misma mediante la combinación de piezas separadas del estado de la técnica, pero ello no se debe tener en cuenta, pues es el resultado de un análisis “ex post-facto”.

En la decisión T0970/00 se pone de manifiesto el peligro que el “sesgo retrospectivo” siempre supone, incluso cuando se está aplicando el método problema-solución. En esta ocasión el problema estribaba en la interpretación de las características técnicas divulgadas en el documento que representaba el estado de la técnica más cercano. Como consecuencia del “sesgo retrospectivo”, artificialmente se había interpretado que numerosas de las características técnicas definidas en la reivindicación independiente ya habían sido divulgadas en el documento más cercano del estado de la técnica. Aun cuando el objetivo del Método Problema Solución es eliminar el aspecto “subjetivo” en la evaluación de la actividad inventiva, el “sesgo” siempre acecha en todas las etapas del mismo. Otro ejemplo se encuentra en la decisión T2201/10; la división de examen había determinado que las características diferenciadoras entre la invención reivindicada y el documento más cercano del estado de la técnica o punto de partida eran parte del conocimiento general común del experto en la materia, pero en realidad, ello iba en contra de las enseñanzas técnicas de ese documento más cercano. Un experto en la materia (no afectado por el sesgo retrospectivo) nunca habría combinado el estado de la técnica más cercano con el conocimiento general del experto en la materia para resolver el problema técnico planteado, afirmaba la cámara de recursos.

Fuente: http://www.intellectualtakeout.org/

Intercambio de opiniones sobre el “sesgo retrospectivo” entre jueces de diversos países.

El instituto suizo de la propiedad industrial INGRES organizó el pasado mes de septiembre en Zúrich un encuentro de dos días donde destacados profesionales del mundo del derecho de las patentes, con una mayoría de jueces especializados en patentes, debatieron sobre el “sesgo retrospectivo” en la evaluación de la actividad inventiva. El célebre blog en materia de propiedad industrial IPKat ofreció un detallado informe de las dos sesiones, del cual rescatamos aquellos puntos más relevantes según nuestro criterio:

Aileen Oeberst (profesora de la Universidad de Mainz, Alemania y especializada en el “sesgo” de wikipedia) ha realizado investigación sobre la psicología del “sesgo retrospectivo” y ha concluido que ésta tiene dos componentes: por un lado, una vez se conoce un acontecimiento, parece más inevitable que antes (“tenía que ocurrir”). Por otro lado, parece más previsible que antes (“ya lo sabía”).

No queda claro que una mayor experiencia en los encargados de juzgar disminuya el riesgo del “sesgo retrospectivo”. Hay cierto consenso en que la mejor manera de evitarlo es evitar que el que debe tomar la decisión conozca el resultado, pero ello no es factible en la evaluación de la actividad inventiva.

Mark Schweizer (presidente del Tribunal Federal de Patentes de Suiza) añadió que en general se tiende a pensar que los otros son más susceptibles al “sesgo retrospectivo” que nosotros mismos. Asimismo, las personas “inteligentes” tienden a creer que no son tan susceptibles a este problema como los “normales”, pero… están equivocadas.

Este fenómeno que señala Schweizer es un sesgo cognitivo en sí mismo, y recibe el nombre de Sesgo del Punto Ciego (Blind Spot Bias).

Marco Kleine (investigador del Max Planck Institut para la innovación y la competencia de Múnich) explicó que diversos estudios indican que el “sesgo retrospectivo” aumenta con el tiempo, lo cual podría ser importante cuando la existencia o no de actividad inventiva se juzga años después del momento en que se presentó la solicitud de patente.

Tras esta primera discusión introductoria, hubo otro debate en el que se discutieron los diversos enfoques adoptados para reducir el “sesgo retrospectivo” en las distintas jurisdicciones.

Graham Ashley (presidente de una de las cámaras de recursos técnicas de la Oficina Europea de Patentes) y culpable, como se comentó, de que se haya escrito esta entrada, resaltó que en la Oficina Europea, el Método Problema Solución es la principal herramienta empleada para evitar este problema, pero debe aplicarse correctamente y además de evitar utilizar el “podría” en lugar del “habría” (could/would) hay que ser especialmente cuidadoso para evitar que el problema a resolver no sea nunca obtener las características técnicas distintivas sino el efecto que con ellas se logra.

Peter Meier-Beck (juez presidente del Tribunal Federal Alemán de Patentes) no se mostró muy partidario del Método Problema-Solución. Considera que es esencial que el estado de la técnica se analice en su contexto. En ese sentido, contempla como muy peligroso reducir la evaluación a la lectura de partes o párrafos de documentos del estado de la técnica, que parecen similares a la invención, de forma aislada. Asimismo, considera muy inconveniente el comenzar el análisis de la actividad inventiva a partir del llamado “documento más cercano del estado de la técnica”. Un experto en la materia no habría conocido necesariamente en la fecha de prioridad el punto de partida más adecuado. Dar por sentado cuál es ese punto de partida, es, en su opinión, puro “sesgo retrospectivo”, así como definir el problema a partir de las diferencias entre la invención y el estado de la técnica más cercano. A veces, es creíble que un experto en la materia hubiera tratado de resolver ese problema, pero en otras ocasiones es muy artificial elaborar de esa manera el problema.

Kathleen M. O’Malley (Jueza, Tribunal de apelación del circuito federal de los EEUU) dice que es especialmente complicado evitar el sesgo retrospectivo en los casos de patentes. En otros tipos de casos judiciales se puede limitar la información proporcionada al jurado, sin embargo, en patentes, el jurado debe conocer la invención. En su opinión, en la argumentación de la falta de actividad inventiva, es especialmente importante mostrar que hay motivación para combinar los documentos. Asimismo, es clave el poder mostrar que había una expectativa razonable de éxito.

Rian Kalden (Jueza, Tribunal de apelación de la Haya – Países Bajos) considera que por definición la evaluación de la actividad inventiva se ve afectada por el “sesgo retrospectivo”, ya que el juez debe viajar hasta el momento previo al que se produjo la invención. Sin embargo, ya conoce la invención, cuando realiza ese hipotético viaje atrás en el tiempo.

Las soluciones simples se ven especialmente afectadas por el “sesgo”. Su principal crítica al “método problema-solución” (MPS) es que no es adecuado para las llamadas “invenciones de problema”, donde el acto creativo estriba en la formulación del problema. Pero recuerda que la utilización de ese método no es obligatoria y que, si no se puede aplicar en alguna ocasión, pues no se emplea y ya está. También afirma que otros métodos de evaluación tampoco son inmunes al “sesgo retrospectivo”.

Una de las salvaguardas contra el “sesgo” en el MPS es que el estado de la técnica más cercano o “punto de partida” debe ser un documento que la persona experta en la materia habría contemplado en el mismo campo de la técnica, tratando de solucionar el mismo problema.

Richard Arnold (Juez del Tribunal de Patentes Británico) manifestó que el peligro del “sesgo retrospectivo” siempre se encuentra presente en la evaluación de la actividad inventiva y citó algunas decisiones británicas como:

Moulton LJ, in British Westinghouse Co v Braulik (1910) 27 RPC 209, 230, donde se afirmaba:

“I confess that I view with suspicion arguments to the effect that a new combination, bringing with it new and important consequences in the shape of practical machines, is not an invention, because, when it has once been established, it is easy to show how it might be arrived at by starting from something known, and taking a series of apparently easy steps. This ex post facto analysis of invention is unfair to the inventors and, in my opinion, it is not countenanced by English Patent Law.” (Confieso que contemplo con sospecha esos argumentos de que una nueva combinación, que aporta nuevas e importantes consecuencias en la forma de una máquina novedosa, no es una invención porque, una vez se ha realizado, es fácil mostrar que se habría llegado a ese resultado a partir de algo conocido. Este análisis “ex post facto” es injusto para los inventores y, en mi opinión no está soportado por la Ley Inglesa de Patentes.)

Otra decisión británica citada por Richard Arnold es:

“Mölnlycke AB v Procter & Gamble Ltd [1994] RPC 49, 113”, donde se subrayó la importancia de utilizar los llamados “indicios secundarios” para evitar el efecto pernicioso del “sesgo retrospectivo”

“Patently Non-Obvious: Empirical Demonstration that the Hindsight Bias Renders Patent Decisions Irrational”

En el encuentro anterior celebrado en Zürich también intervino el profesor Gregory N. Mandel cuyo artículo “Patently Non-Obvious: Empirical Demonstration that the Hindsight Bias Renders Patent Decisions Irrational” es uno de los más citados en el ámbito legal de los Estados Unidos en la primera década de este siglo y resulta clave para entender el “sesgo retrospectivo” y la evaluación de patentes:

La importancia de este artículo radica en que se trata de la primera demostración empírica de la existencia del “sesgo retrospectivo” en el derecho de patentes, y sus conclusiones suponen un auténtico jarro de agua fría para los involucrados en el examen de patentes:

-       El “sesgo retrospectivo” distorsiona las decisiones en materia de patentes en mayor medida de lo que se había previsto, y con mayor intensidad que en otros sectores legales.

-       Las instrucciones a los miembros del jurado avisando del “sesgo retrospectivo” no tienen efecto.

-       La utilización de indicios secundarios no evita el “sesgo retrospectivo”.

-       Ninguno de los tests empleados por el circuito federal o por el Tribunal Supremo de EEUU soluciona el problema.

-       El problema del “sesgo retrospectivo” se encuentra presente en el derecho de patentes en un nivel nunca antes reconocido, y afecta a las decisiones tomadas por aplicación de la “doctrina de los equivalentes”, la interpretación de las reivindicaciones y la suficiencia descriptiva.

Como consecuencia de lo anterior, el estudio sugiere que el requisito de actividad inventiva se evaluaría con frecuencia de manera demasiado estricta.

En el artículo se indica que la investigación en materia del “sesgo retrospectivo” revela que los individuos tienden a sobreestimar la posibilidad de que ocurra un determinado desenlace (ya conocido) y también de cuál era su previsibilidad. Ambas vertientes tienen su influencia en la evaluación de la actividad inventiva; sobreestimar la posibilidad de que una determinada invención ocurriera, provoca que se considere menor nivel de actividad inventiva y lo mismo ocurre, incluso con mayor intensidad, si se exagera la previsibilidad de que se llegara a la invención.

El efecto del “sesgo retrospectivo” se ve multiplicado en la evaluación de la actividad inventiva por la necesidad de seleccionar como “experto en la materia” a una persona que conocía el estado de la técnica relevante en le fecha de prioridad de la solicitud. Como ha transcurrido tiempo desde ese momento, es prácticamente imposible hacer que esa “persona experta en la materia” olvide todo el conocimiento adquirido posteriormente.

Los experimentos

Para demostrar sus hipótesis, el autor llevó a cabo dos experimentos con estudiantes de derecho de primer año que actuarían de “miembros del jurado” en procedimientos donde se evaluaría la actividad inventiva de dos invenciones. La participación era voluntaria e intervinieron 247 estudiantes.

En el primero de los experimentos, la invención estaba relacionada con el “baseball”. La invención se sitúa en el mundo del entrenamiento de los lanzadores de pelotas de “baseball”, los llamados “pitchers”. Los materiales de entrenamiento de los distintos tipos de lanzamientos contra el bateador mueven una gran cantidad de dinero. El dueño de una empresa del sector solicita a nuestro inventor la creación de un material de entrenamiento novedoso que enseñe nuevos tipos de lanzamiento y que sustituya a los vídeos, libros, tarjetas y pelotas de plástico, ya disponibles en el mercado.

El inventor diseña unas pelotas en las que se marca mediante tinta cómo se deben sujetar para obtener distintas clases de lanzamientos.

En el segundo de los casos, la invención se refería al mundo de la pesca. Los cebos artificiales ofrecen la ventaja de que, a diferencia de los naturales (carne, lombrices, moscas, etc.), no se echan a perder. El problema es que, si el pez nota que es artificial, es probable que lo suelte. En este caso el problema a resolver es la obtención de un cebo artificial que tenga un sabor atractivo para el pez, de manera que no lo expulse.

El estado de la técnica proporcionado muestra que ya se conoce que el añadir sal a los cebos les convierte en más atractivos para los peces. Sin embargo, en contacto con el agua suele desaparecer la sal y, en el caso de utilizar carne salada, la carne se descompone rápidamente.

El problema se resolvió añadiendo sal al plástico que se moldeaba en la forma deseada para el cebo, de modo que el sabor salado no se perdía con la permanencia en el agua y no había peligro de que se echara a perder, como ocurría con la carne salada.

Los participantes se dividían en tres grupos:

1er grupo: No se indicaba que se había resuelto el problema ni cómo.

2º grupo: Se indicaba la invención que había resuelto el problema.

3er grupo: Se indicaba la invención que había resuelto el problema y se advertía del problema que el “sesgo retrospectivo” suponía en la evaluación de la actividad inventiva y en la necesidad de tratar de superarlo.

A todos los participantes, independientemente del grupo al que pertenecieran y para cada uno de los dos inventos, se les planteaban las siguientes preguntas:

1 ¿Cómo de probable considera que el inventor hubiera solucionado el problema planteado?

Se debe responder con una puntuación del 1 al 7, donde 1= no es nada probable, 4= la probabilidad es igual para que se solucione o no el problema   7= muy probable.

2 Teniendo en cuenta la información proporcionada sobre el estado de la técnica, ¿piensa que una solución al problema técnico planteado era obvia para una persona experta en la materia en ese momento?  Sí o No

3. ¿Qué confianza tiene en que su respuesta a la pregunta 2 sea acertada?

0 – 100%

Los resultados del experimento fueron:

Se observa que el “sesgo retrospectivo” multiplica el que la “evaluación de la actividad inventiva” arroje resultados negativos. La advertencia sobre sus “peligros” no tiene demasiado efecto.

 

 

Gabriel Madariaga

Leopoldo Belda

 

 

 

Etiquetas:

Si te gustó esta entrada anímate a escribir un comentario o suscribirte al feed y obtener los artículos futuros en tu lector de feeds.

Comentarios

Aún no hay comentarios.

(requerido)

(requerido)


*